青海省西宁市湟源县人民政府行政复议决定书

青海省西宁市湟源县人民政府

行 政 复 议 决 定 书

源政行复决〔2020〕1号

申请人：湟源***公司，统一社会信用代码：***,住***号。

法定代表人：***                              

被申请人：湟源县自然资源局，统一社会信用代码：***，住所地西宁市湟源县城关镇西大街21号。            

法定代表人：刘全忠，局长。        

申请人对被申请人于2019年11月26日作出的《行政处罚决定书》（源资规罚字〔2019〕第***号）不服，认为其违法，并侵害到自己合法权益，于2020年1月3日向本机关申请行政复议。经审查，本机关于2020年1月3日依法受理并进行了审理，现已审理终结。

申请人请求：依法撤销被申请人作出的源资规罚字〔2019〕第***号《行政处罚决定书》。

申请人在复议申请中称：被申请人于2019年11月26日对申请人湟源***公司作出的（源资规罚字〔2019〕第***号）行政处罚决定书，主要事实不清，程序违法，依法应予以撤销，具体理由如下：1.被申请人的行政处罚无事实依据及法律依据。2019年11月26日，被申请人对申请人湟源***公司作出的“在拆迁东侧违建商铺基础上，对商铺部分以没收违法收入的行政处罚。”处罚决定内容，申请人认为适用法律不正确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“对未按照建设工程规划许可证的规定建设的，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，对于违法建筑，不能既要求拆除又没收违法收入，该行政处罚方式不能同时适用。同时“没收违法收入”的认定，申请人认为商铺建设完毕后并未进行出售，不存在违法收入，且仅凭评估报告确定实际的违法收入缺乏事实依据和法律依据；2.被申请人作出该具体行政行为时程序违法。被申请人在《行政处罚决定书》中仅告知了被申请人向本级政府申请复议的救济途径，未告知上级主管部门申请行政复议的救济途径，明显违反法律的强制性规定，认为其剥夺了申请人的救济权利，该处罚决定应予撤销。

申请人在提出行政复议时一并提供了以下证据材料：1.行政处罚决定书；2.营业执照；3.法定代表人证明及身份证复印件；4.房地产开发资质证书（宁房开资***号）；5.委托代理人的相关手续。

被申请人县自然资源局答复称：1.申请人湟源***公司违法行为明确，其提出异议于法无据。2013年3月至11月，湟源***公司取得***镇***项目的“一书两证”，即《选址意见书》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》；2016年11月29日，取得了该项目土地使用权并办理了不动产权证书，产权证号为***。该项目一期审批总用地面积为68758.9平方米，总建筑面积为117614.83平方米，其中住宅建筑面积109471.23平方米，商业建筑面积8143.6平方米；容积率1.71，建筑密度28.8%，绿地率32.71%。经实地测绘，申请人湟源***公司实际开发建设的总建筑面积164530.49平方米，在红线范围内开发建设的建筑面积138952.5平方米，其中住宅建筑面积111455.194平方米，超建面积1983.964平方米；商业建筑面积12872.927平方米，超建面积4729.327平方米；车库建筑面积7141.364平方米，地下室建筑面积7483.023平方米；在红线范围外开发建设的建筑面积25577.99平方米，其中住宅建筑面积21563.04平方米，商业建筑面积413.2平方米，车库建筑面积1711.002平方米，地下室建筑面积1890.748平方米。容积率2.27，建筑密度34.39%，绿地率11.71%。

综上，红线范围内外超建的建筑面积合计46915.66平方米，其中住宅超建面积23547.004平方米，商业超建面积5142.527平方米，车库超建面积8852.366平方米，地下室超建面积9373.771平方米。容积率超出0.56，绿地率不足21%。2.本案处罚程序合法。在作出行政处罚前向申请人送达了行政处罚事先告知书、听证告知书，同时在听证程序中均已明确被答复人所享有的权利和义务。

综上，被申请人认为其所作出的（源资规字〔2019〕***号）《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。

被申请人在向本机关提交答复材料时一并提供了以下证据：1.《被申请人答复书》三份（原件）；2.湟源***公司行政处罚案件卷宗一份（复印件）；3.项目总平面布置图（复印件）。

本案经审理查明：1.项目批复及备案情况：2013年西宁市人民政府下发《2013年西宁市城镇保障性住房建设实施意见》(宁政办***号)文件，批准湟源县490套***镇***改造项目; 2013年5月10日，***镇***村被确定为湟源县2013年度新农村建设示范村(源新村办***号);2015年5月8日，***项目被原湟源县发改局备案为湟源县***乡***村，***乡***、***等村易地扶贫搬迁项目，项目占地面积71亩，建筑面积142560平方米，套数1320套(源发改备***号)。2013年3月1日，经湟源县建设项目用地选址审批领导小组第***次会议研究，原则同意***镇人民政府申请在***镇***改造项目;2013年5月2日，经湟源县建设项目用地选址审批领导小组第***次会议研究，原则同意***镇人民政府上报的***村集中居住区方案事宜。2.项目规划办理情况：2013年3月29日，申请人湟源***公司办理了该项目一二期《建设项目选址意见书》（选字第***号）; 2013年5月15日，办理了该项目一二期《建设用地规划许可证》（地字第***号）;2013年11月11日，办理了该项目一二期《建设工程规划许可证》（建字第***号）。项目总用地面积156亩，总建筑面积245910.96平方米。3.项目一期用地面积情况：2016年5月20日，湟源县人民政府下发《关于对六宗国有土地使用权处置的批复》(源政***号)批准城关镇涌兴片区棚户区改造项目用地(一期)，项目用地面积57156.87平方米(85.74亩)；2016年5月3日，出具项目一期土地招拍挂条件，项目一期用地面积57156.87平方米(85.74亩)。2016年11月29日，申请人湟源***公司取得该项目土地使用权，办理了***号的不动产权证书，批准宗地面积57156.87平方米(85.74亩)。在实际建设用地过程中，经现场勘测实际用地界线及套合宗地图核定：申请人湟源***公司在开发建设***镇***改造项目一期中违法用地面积22.95亩。原湟源县国土资源局（现被申请人）分别于2016、2017、2018年3次下达《责令停止违法行为通知书》；于2018年7月，根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》和《青海省国土资源土地行政处罚裁量权基准》的规定，对申请人湟源***公司作出处以421202元罚款的行政处罚，申请人湟源***公司已于2019年6月25日缴纳该罚款。4.项目一期建筑面积情况：该项目一期审批总建筑面积117614.83平方米，其中住宅建筑面积109471.23平方米，商业建筑面积8143.6平方米；容积率1.71，建筑密度28.8%，绿地率32.71%。经现场勘测该项目一期申请人湟源***公司实际开发建设的总建筑面积164530.49平方米。在红线范围内开发建设的建筑面积138952.5平方米，其中住宅建筑面积111455.194平方米，超建面积1983.964平方米；商业建筑面积12872.927平方米，超建面积4729.327平方米；车库建筑面积7141.364平方米，地下室建筑面积7483.023平方米。在红线范围外开发建设的建筑面积25577.99平方米，其中住宅建筑面积21563.04平方米，商业建筑面积413.2平方米，车库建筑面积1711.002平方米，地下建筑面积1890.748平方米。容积率2.27，建筑密度34.39%，绿地率11.71%。综上，红线范围内外超建的建筑面积合计46915.66平方米，其中住宅超建面积23547.004平方米，商业超建面积5142.527平方米，车库超建面积8852.366平方米，地下室超建面积9373.771平方米。容积率超出0.56，绿地率不足21%。该案于2019年10月14日被申请人湟源县自然资源局以湟源县***项目一期未按规划审批修建为由受案进行调查，2019年10月18日，被申请人湟源县自然资源局向湟源***公司告知了拟作出行政处罚的事实、理由和依据，同时告知了陈述和申辩、听证权利，2019年10月22日申请人提交了行政处罚陈述与申辩书，被申请人当日予以答复。依照湟源***公司举行听证的申请，2019年11月4日被申请人湟源县自然资源局举行了行政处罚听证会，2019年11月26日，被申请人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《西宁市城乡规划管理条例》第四十六条之规定向申请人湟源***公司作出了《行政处罚决定书》(源资规罚字〔2019〕第***02号)。2020年1月3日，申请人向本机关提起行政复议申请，请求撤销被申请人作出的源资规罚字〔2019〕第***号《行政处罚决定书》。

上述认定事实有下列证据予以佐证：1.申请人湟源***公司的行政复议申请书、被申请人湟源县公安局的行政复议答复材料；2.源资规罚字〔2019〕第***号《行政处罚决定书》；3.调查询问笔录；4.项目总平面布置图；5.青海省地质测绘地理信息院出具的《建筑工程规划核实测量成果报告书》；6.湟源***房地产评估有限责任公司出具的《房地产估价报告》。

本机关认为：被申请人湟源县自然资源局作出的行政处罚决定书认定的超建面积是按照实际建筑面积与规划许可的面积实地测绘计算得出，本案事实清楚，证据确实充分。本案适用法律问题：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”申请人认为在适用该法律条款时，对违法建筑不能既要求拆除建筑、又没收违法收入。经查证，拆除的违法建筑与没收违法收入的建筑不属于同一建筑物，拆除的违法建筑商铺位于涌兴片区棚户区项目东侧，属于在红线范围外开发建设的建筑物。其余违法建筑商铺因与住宅属同一体，且部分住宅已分配或出售，属于“无法采取改正措施消除影响且不能拆除的”，应没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款，该法律条款适用并无不当。关于违法所得的具体计算问题：参照住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十一条规定“第八条所称违法收入，按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算；出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。”以及全国人大常委会法制工作委员会《关于对违法建设进行行政处罚计算违法收入有关问题的函》（法工委发〔2011〕1号）复函“根据城乡规划法第六十四条规定，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。”本机关认为，被告在行政处罚中对违法收入以委托有资质的房地产评估机构评估确定违法建筑的实物价值（市场价值）并无不当。关于告知救济途径表述错误的问题：被申请人在行政处罚决定书中对申请人救济权的告知中遗漏了部分复议机关，存在一定瑕疵，但本机关认为，作出行政处罚决定的诉权告知属于行政诉讼法中规定的行政机关的义务，并不是行政机关作出行政行为时的依据，不能作为撤销被申请人作出行政处罚决定的理由。

本案中，申请人湟源***公司未按建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，违法事实清楚，证据确凿。被申请人湟源县自然资源局严格依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，按照立案、调查取证、行政处罚事先告知、听证告知、听证通知、听证、行政处罚决定、送达等程序规定办理，处罚程序合法。被申请人依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条、第六十四条、《西宁市城乡规划管理条例》第四十六条等规定作出行政处罚决定，其适用法律依据正确。

综上，被申请人作出的源资规罚字〔2019〕第***号《行政处罚决定书》符合法律规定，处罚认定事实清楚，证据充分，程序合法，法律适用正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关作出如下决定：

维持被申请人湟源县自然资源局作出的2019年11月26日向申请人湟源***公司作出的源资规罚字〔2019〕第***号《行政处罚决定书》。

如不服本决定，可自收到本决定之日起十五日内向西宁市中级人民法院提起行政诉讼。

湟源县人民政府

2020年2月26日